Entscheidungsgründe:
I. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, das Landgericht habe
den Beklagten zu Recht verurteilt, die ihm mit den spezifizierten Abrechnungen
für die Heizperioden 1998/1999 und 1999/2000 in Rechnung gestellten Fernwärmekosten
für die leerstehenden Mietwohnungen zu bezahlen, und seine negative Feststellungsklage
betreffend seine Zahlungspflicht bezüglich des für die Heizperiode 2001/2002
in Rechnung gestellten Betrages abgewiesen. Aus der ergänzenden Vertragsauslegung
des die Parteien bindenden Vertrages vom 20. Dezember 1973 folge, daß der Beklagte
als Hauseigentümer verpflichtet sei, der Klägerin die für leerstehende Wohnungen
anfallenden Fernwärmekosten zu bezahlen. Im Gegensatz zu vermieteten Wohnungen
stehe der Klägerin bei leerstehenden Wohnungen kein Mieter gegenüber, mit dem
sie einen Kaufvertrag über zu liefernde Fernwärme schließen könne. Daß für diese
Wohnungen gleichwohl Kosten anfielen, könne nicht zweifelhaft sein. Zum einen
handele es sich um den nach Wohnfläche berechneten Grundkostenanteil, den die
Klägerin nicht zu ihren Gunsten minimieren könne. Die Klägerin sei aber auch
gehindert, den Verteilungsschlüssel betreffend die auf qm-Wohnfläche und Verbrauch
entfallenden Quoten zu ihren Gunsten zu ändern. Selbst wenn in leerstehenden
Wohnungen keine Verbrauchseinheiten gemessen würden, was in fünf Fällen zutreffend
gewesen sei, stehe für diese Wohnungen der sogenannte Grundkostenanteil offen.
Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung seien diese Wärmekosten dem Beklagten
als Hauseigentümer anzulasten. Dieser habe es letztlich zu vertreten, daß der
Klägerin für diese Wohnungen kein Vertragspartner zur Verfügung stehe, mit dem
sie einen Kaufvertrag über zu liefernde Fernwärme abschließen und auf den sie
den streitigen Grundkostenanteil abwälzen könne. Aus in seiner Sphäre liegenden
Gründen könne er der Klägerin keinen Vertragspartner zuführen, wobei es nicht
darauf ankomme, ob ihn an dem Leerstand ein Verschulden treffe oder dieser eine
Folge der allgemeinen Situation des Wohnungsmarktes oder von Strukturproblemen
der Gegend sei. Im übrigen wiesen die Abrechnungen der Klägerin ganz überwiegend
einen Verbrauchsanteil auf, was bedeute, daß bei den vorgenommenen Ablesungen
an den Meßeinrichtungen ein Verbrauch festgestellt worden sei. Der Beklagte
sei insoweit in die Regelung der AVBFernwärmeV und der HeizkostenV gemäß § 2
Abs. 2 AVBFernwärmeV einbezogen. Die Abrechnungen enthielten auch keine offensichtlichen
Fehler.
II. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision des Beklagten im Ergebnis
ohne Erfolg.
1. Soweit nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
die der Klage zugrundeliegenden Rechnungen der Klägerin einen Verbrauchsanteil
aufweisen, ist der Beklagte zur Zahlung des dafür berechneten Entgelts aufgrund
eines geschlossenen Wärmelieferungsvertrags verpflichtet. Durch die mit diesen
Rechnungen belegte Entnahme von Fernwärme, die den Umständen nach nur von dem
Beklagten veranlaßt worden sein kann, hat der Beklagte konkludent das Angebot
der Klägerin zum Abschluß eines entsprechenden Versorgungsvertrages angenommen
(st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02 unter
II 1 a m.w.Nachw., GE 2003, 872). Als Eigentümer hatte er die Verfügungsgewalt
und damit den Zutritt zu den fraglichen leerstehenden Wohnungen, so daß er sich
einen dort erfolgten Verbrauch von Fernwärme zurechnen lassen muß. Damit schuldet
der Beklagte sowohl den Grundkosten- wie den Verbrauchskostenanteil der auf
diese Wohnungen entfallenden Rechnungsbeträge.
2. Hinsichtlich der fünf leerstehenden Wohnungen, für welche kein Verbrauch
festgestellt worden ist und für die lediglich der Grundkostenanteil gefordert
wird, liegt eine Regelungslücke vor.
a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, trifft der Vertrag vom
20. Dezember 1973 keine Bestimmung darüber, welcher der Vertragspartner die
Fernwärmekosten für leerstehende Wohnungen in den im Eigentum des Beklagten
befindlichen Wohngebäuden zu tragen hat. Entgegen der mit der Gegenrüge der
Klägerin vertretenen Ansicht läßt die Auslegung des Vertrages vom 20. Dezember
1973 durch das Berufungsgericht Fehler nicht erkennen. Nach § 1 Nr. 2 des Vertrages
hat es die Rechtsvorgängerin der Klägerin (in Zukunft: Klägerin) übernommen,
die Bewohner und Nutzungsberechtigten der bezeichneten Wohnungen und Gebäude
mit Fernwärme zu versorgen. Gemäß § 3 Nr. 1 hat sie sich zu diesem Zweck zum
Betrieb des Fernheizwerkes sowie zur Lieferung und Vorhaltung von Wärme für
die jederzeitige Deckung des Wärmebedarfs der "Firma" (Rechtsvorgängerin des
Beklagten: in Zukunft Beklagter) und der Abnehmer (Wohnungseigentümer, Pächter,
Mieter und sonstige Nutzungsberechtigte) verpflichtet.
Die Klägerin liefert die Wärme nach Maßgabe des mit den Abnehmern abzuschließenden
Wärmeversorgungsvertrages nebst Allgemeinen Bedingungen (§ 3 Nr. 2 des Vertrages),
wobei der Beklagte allen Abnehmern im Siedlungsgebiet aufzuerlegen hat, mit
der Klägerin bzw. dem jeweiligen Betreiber des Fernheizwerkes den Wärmelieferungsvertrag
nebst Allgemeinen Bedingungen zu schließen (§ 5 Nr. 5 des Vertrages). Entsprechend
dieser Regelung ist die Klägerin in der Vergangenheit verfahren und hat mit
den jeweiligen Mietern des Beklagten eigene Wärmelieferungsverträge geschlossen
und mit diesen abgerechnet. Daß mit dem Beklagten als Wohnungseigentümer für
die fraglichen leerstehenden Wohnungen ein Wärmelieferungsvertrag konkludent
geschlossen worden wäre, ist nicht festgestellt und wegen fehlenden Verbrauchs
in diesen Wohnungen auch nicht ersichtlich.
b) Hierin ist eine Lücke in der Vereinbarung der Parteien zu sehen. Bei Abschluß
des Vertrags im Jahre 1973, in den der Beklagte als Rechtsnachfolger der "Firma"
einbezogen ist, haben die Vertragsparteien nicht bedacht, daß Wohnungen, für
die die Klägerin Wärme bereit hält, für einen gewissen Zeitraum leerstehen können.
Es ist davon auszugehen, daß sie diesen Fall geregelt hätten, wenn sie die Möglichkeit,
daß ein Mieter als Vertragspartner der Klägerin nicht zur Verfügung stand, in
ihre Erwägungen einbezogen hätten. Diese Regelungslücke kann im Wege der ergänzenden
Vertragsauslegung geschlossen werden (st.Rspr., vgl. BGHZ 90, 69, 73 f.; Senatsurteil
vom 14. März 1990 - VIII ZR 18/89, WM 1990, 1202 unter II 2 c; Senatsurteil
vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01, WM 2002, 1229 unter II 1 m.w.Nachw.). Wenn
das Berufungsgericht hierbei zu dem Ergebnis gelangt ist, auch insoweit habe
der Beklagte als Eigentümer der Wohnungen die Wärmekosten zu tragen, gehört
dies zum Bereich der tatrichterlichen Feststellungen und kann in der Revisionsinstanz
nur darauf nachgeprüft werden, ob Auslegungs- und Ergänzungsregeln, Denk- oder
Erfahrungssätze oder wesentliche Umstände unbeachtet gelassen worden sind (BGHZ
111, 110, 115; BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, WM 1998, 626
unter II 3). Solche Fehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen.
Soweit sie geltend macht, es sei der Klägerin ohne weiteres möglich, die Wärmelieferung
für die Leerwohnungen einzustellen, was auch in Fällen, in denen die Mieter
mit der Bezahlung in Verzug seien, so gehandhabt werde, wodurch die Klägerin
Einfluß auf die Wärmelieferung und damit auf die Gesamtkosten nehmen könne,
führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Auch geringere Gesamtkosten der
Energieversorgung sind lediglich entsprechend dem gewählten, nur unter den -
hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen des § 6 Abs. 4 Satz 2 HeizkostenV
abänderbaren Verteilungsschlüssel auf die Nutzer umzulegen (§ 18 Abs. 7 AVBFernwärmeV,
§ 1 Abs. 3 HeizkostenV). Damit bleibt, sofern ein Wärmelieferungsvertrag mit
einem Mieter nicht geschlossen werden kann, der nach der Wohnfläche bemessene
Grundkostenanteil ungedeckt. Demgemäß durfte das Berufungsgericht im Hinblick
darauf, daß der Klägerin nach Sinn und Zweck des Vertrags vom 20. Dezember 1973
ein Anspruch auf das Entgelt für die von ihr erbrachten Versorgungsleistungen
für die Wohngebäude des Beklagten zustehen sollte, bei angemessener Abwägung
der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben und im Hinblick auf die
Verkehrssitte (vgl. BGHZ 127, 138, 142; Senatsurteil vom 14. März 1990 aaO;
BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 aaO) annehmen, daß die Vertragsparteien, wenn
sie den regelungsbedürftigen Sachverhalt bedacht hätten, auch eine Verpflichtung
des Beklagten zur Tragung der verbrauchsunabhängigen Kosten für leerstehende
Wohnungen vereinbart hätten. Da die Klägerin dem Beklagten gegenüber zur Vorhaltung
und Lieferung der Wärme für die Gebäude vertraglich verpflichtet war und sich
darauf langfristig einrichten mußte, der Beklagte andererseits seinen Mietern
die Verpflichtung aufzuerlegen hatte, ihren Wärmebedarf bei der Klägerin zu
decken, entspricht es der Billigkeit, wenn der Beklagte der Klägerin den wohnflächenbezogenen
Anteil des Entgelts für den Fall zu erstatten hat, daß er ihr keine abnahmepflichtigen
Mieter zur Verfügung stellen konnte.
Im übrigen ist in einem derartigen Fall für die Verteilung der Betriebskosten
in einem Mietverhältnis anerkannt, daß bei der Umlage verbrauchsunabhängiger
Betriebskosten der Vermieter im Verhältnis zur Gesamtheit der Mieter im Regelfall
den Kostenanteil zu tragen hat, der auf leerstehende Wohnungen entfällt, da
er das Vermietungsrisiko trägt (vgl. Schmidt-Futterer/ Langenberg, Mietrecht,
8. Aufl., § 556 a BGB Rdnr. 34 ff.; Schmidt- Futterer/Lammel, aaO, § 7 HeizkostenV
Rdnr. 14; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III - 9 - Rdnr. 359; ders. WuM 2003,
243, 245 f.; v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, Rdnr. 3144).
