Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Anspruch
der Kläger sei nicht infolge der von dem Beklagten
und seiner Ehefrau erklärten Aufrechnung erloschen.
Ein Gegenanspruch auf Zahlung anteiliger Renovierungskosten
nach § 12 des Mietvertrags bestehe nicht, da die
Klausel gemäß § 9 AGBG unwirksam sei.
Sie normiere eine Wahlschuld im Sinne des § 262
BGB. Eine Auslegung der Klausel dahingehend, daß
dem Mieter eine Ersetzungsbefugnis oder ein nicht bindendes
Wahlrecht hinsichtlich der Abgeltungszahlung eingeräumt
werde, verbiete § 5 AGBG. Die Unklarheitenregel
sei auch im Individualprozeß zunächst in
einem ersten Auslegungsschritt umgekehrt anzuwenden,
d.h. es sei zu prüfen, ob die Klausel bei scheinbar
kundenfeindlichster Auslegung unwirksam sei. Da §
12 des Mietvertrags hiernach eine Wahlschuld normiere,
gelte, soweit der Mieter die Durchführung der Renovierung
wähle, die gewählte Leistung als die von Anfang
an allein geschuldete. Damit schuldeten die Kläger
jedoch eine Renovierung bereits vor Ablauf der in §
8 des Mietvertrags vereinbarten Fristen für die
Durchführung der Schönheitsreparaturen. Dies
führe zu einer unangemessenen Benachteiligung des
Mieters, da er an die einmal getroffene Wahl gebunden
sei und befürchten müsse, auf die Erfüllung
sämtlicher Schönheitsreparaturen in Anspruch
genommen zu werden.
Auch ein Anspruch auf Zahlung der Gutachterkosten bestehe
nicht, da die Beauftragung des Sachverständigen
nicht erforderlich gewesen sei. Der Beklagte habe Beweisschwierigkeiten
nicht befürchten müssen, da der Malermeister,
der den Kostenvoranschlag erstellt habe, als Zeuge für
den Zustand der Wohnung zur Verfügung gestanden
habe. Ein Anspruch aus § 326 BGB komme nur in Betracht,
wenn ein Schadensersatzanspruch wegen nicht bzw. schlecht
durchgeführter Schönheitsreparaturen von dem
Beklagten geltend gemacht werde; daran fehle es jedoch
vorliegend.
II. Die unbeschränkt zugelassene Revision führt
zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht
hat entgegen der Auffassung der Kläger die Zulassung
der Revision nicht auf den mietvertraglichen Abgeltungsanspruch
beschränkt. Das Landgericht führt zu der von
ihm bejahten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache
gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aus, die
für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche
Rechtsfrage, ob im Fall der Vermietung einer unrenovierten
Wohnung eine Abgeltungsklausel, nach der der Mieter
wahlweise im Sinne des § 262 BGB die Abgeltung
durch anteilige Zahlung der Kosten der Schönheitsreparaturen
oder deren Vornahme zu bewirken hat, gemäß
§ 9 AGBG unwirksam sei, sei höchstrichterlich
bislang nicht entschieden. Es kann offenbleiben, ob
eine Beschränkung der Revisionszulassung vorliegend
zulässig gewesen wäre (vgl. hierzu BGHZ 153,
358, 360 ff.; Senatsurteil vom 5. November 2003 - VIII
ZR 320/02, BGHReport 2004, 262 unter II, jew. m.w.Nachw.).
Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, daß
das Berufungsgericht die Zulassung der Revision hinsichtlich
einer der beiden Aufrechnungsforderungen hat beschränken
wollen. Hierzu bestand auch kein Anlaß, da die
vom Landgericht für klärungsbedürftig
angesehene Rechtsfrage entgegen der Auffassung der Kläger
als Vorfrage für beide Gegenansprüche erheblich
ist. Wäre die Klausel unwirksam, bestünde
weder ein vertraglicher Kostenabgeltungsanspruch, noch
könnte der Vermieter die zur Feststellung des -
vermeintlichen - Anspruchs aufgewendeten Sachverständigenkosten
erstattet verlangen.
2. In der Sache halten die Ausführungen des Berufungsgerichts
der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist
die in § 12 Nr. 1 des Mietvertrags enthaltene Abgeltungsklausel
nicht gemäß § 9 AGBG (nunmehr §
307 BGB) unwirksam; da das Mietverhältnis vor dem
1. Januar 2002 endete, ist diese Norm auf die Inhaltskontrolle
der Formularklausel anzuwenden (vgl. Art. 229 §
5 EGBGB), wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen
ist. Allerdings begegnet die Annahme des Berufungsgerichts,
der Klausel sei die Vereinbarung einer Wahlschuld im
Sinne des § 262 BGB zu entnehmen, durchgreifenden
Bedenken.
aa) Die Auslegung der Klausel unterliegt der uneingeschränkten
revisionsrechtlichen Prüfung. Der Senat geht davon
aus, daß Mietvertragsklauseln, die der hier zu
beurteilenden Vertragsbestimmung entsprechen, auch über
den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus in Formularmietverträgen
verwendet werden (vgl. BGHZ 98, 256, 258; 134, 42, 45).
bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß
ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich
so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen
Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen
der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden
werden, wobei die Verständnismöglichkeiten
des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders
zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. BGHZ 102, 384,
389 f.). § 12 Nr. 1 des Mietvertrags sieht vor,
daß angelaufene Renovierungsintervalle für
die Vornahme der Schönheitsreparaturen nach §
8 Nr. 2 des Vertrags vom Mieter "zeitanteilig zu
entschädigen sind, und zwar nach Wahl des Mieters
in Geld auf der Basis eines Kostenvoranschlages oder
durch fachgerechte Renovierung". Durch diese -
sprachlich wenig geglückte - Formulierung soll
dem Mieter erkennbar die Möglichkeit eingeräumt
werden, seiner anteiligen Zahlungsverpflichtung dadurch
zuvorzukommen, daß er die noch nicht fälligen
Schönheitsreparaturen vor Ende der Mietzeit aus
Gründen der Kostenersparnis selbst durchführt.
Damit sollte ersichtlich dem Rechtsentscheid des Senats
vom 6. Juli 1988 (BGHZ 105, 71) Rechnung getragen werden,
der diese Möglichkeit ausdrücklich vorsieht.
Bei dieser Auslegung der Klausel kommt die Annahme einer
Wahlschuld im Sinne der §§ 262 ff. BGB, wie
sie das Landgericht angenommen hat, bereits deswegen
nicht in Betracht, weil der Mieter nicht zwei, sondern
lediglich eine Leistung schuldet, nämlich die zeitanteilige
Entschädigung hinsichtlich angelaufener Renovierungsintervalle.
Für den durchschnittlichen Mieter ist ohne weiteres
erkennbar, daß ihm durch die eröffnete "Wahl"
keine Verpflichtung, sondern ein Recht eingeräumt
wird. Diese Auslegung ergibt sich auch aus dem Zweck
der Regelung unter Berücksichtigung der Interessenlage
der Mietvertragsparteien. Die Abgeltungsklausel ergänzt
die vertragliche Verpflichtung des Mieters zur Durchführung
der Schönheitsreparaturen nach dem Fristenplan;
sie soll dem Vermieter, der von dem ausziehenden Mieter
mangels Fälligkeit der Schönheitsreparaturen
keine Endrenovierung verlangen kann, wenigstens einen
prozentualen Anteil an Renovierungskosten für den
Abnutzungszeitraum während der Mietzeit sichern
(BGHZ 105, 71, 77, 84). Zugleich kann es jedoch dem
Interesse des Mieters entsprechen, seiner Zahlungspflicht
durch eine Renovierung in Eigenleistung zuvorzukommen
(aaO, S. 78 f., 82 f.). Dieser Interessenlage trägt
die Klausel Rechnung. Daß der Mieter über
die geschuldete zeitanteilige Kostentragung hinaus belastet
werden soll, ist ihr nicht zu entnehmen. Insbesondere
sprechen weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Klausel
für die Annahme, der Mieter sei an seine Erklärung
gebunden, wenn er sich für eine Renovierung entscheidet,
mit der Folge, daß er nunmehr die nach dem Fristenplan
nicht fälligen Schönheitsreparaturen schulde.
Entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen
Auffassung der Kläger spricht hierfür aus
Sicht eines verständigen Mieters auch nicht der
Umstand, daß der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses
und Auszug aus den Mieträumen nicht mehr berechtigt
ist, diese zu betreten (vgl. Senat, aaO, S. 82).
cc) In dieser Auslegung hält die Abgeltungsklausel
der Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG
stand. Sie entspricht den Voraussetzungen, unter denen
der Senat eine formularmäßige Abgeltungsklausel
als wirksam ansieht (BGHZ 105, 71). Die dem Mieter eingeräumte
Befugnis, bei Beendigung des Mietverhältnisses
noch nicht abgelaufene Renovierungsintervalle entweder
durch eine zeitanteilige Zahlung "zu entschädigen"
oder die betreffenden Räume zu renovieren, benachteiligt
ihn nicht unangemessen. Dies gilt zum einen im Hinblick
darauf, daß die Renovierung nach der Klausel fachgerecht
zu erfolgen hat, da Schönheitsreparaturen stets
fachgerecht in mittlerer Art und Güte (§ 243
Abs. 1 BGB) ausgeführt werden müssen (BGHZ
105, 71, 78). Zum anderen regelt die Klausel zwar nicht
ausdrücklich den Umfang der Renovierung. Sie ist
jedoch aus der Sicht einer verständigen Mietpartei
so auszulegen, daß der Mieter die Schönheitsreparaturen
auch lediglich in einzelnen Räumen der Wohnung
ausführen und er hierdurch seine Zahlungsverpflichtung
aus der Abgeltungsklausel entsprechend verringern kann.
Selbst wenn die Klausel aber so zu verstehen wäre,
daß die Zahlung nur insgesamt durch fachgerechte
Renovierung der gesamten Wohnung abgewendet werden könnte,
läge keine unangemessene Benachteiligung des Mieters
vor. Denn der Mieter ist zur Renovierung insoweit nicht
verpflichtet, sondern kann diese freiwillig vornehmen,
um die vertraglich geschuldete Kostenbeteiligung nach
"angelaufenen" Renovierungsintervallen durch
Eigenleistungen abzuwenden, sofern ihm dies wirtschaftlich
vorteilhafter erscheint. Der Wirksamkeit der Klausel
steht auch nicht entgegen, daß die Kläger
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine unrenovierte
Wohnung übernommen haben, da nach der Klausel die
maßgeblichen Fristen jedenfalls nicht vor dem
Anfang des Mietverhältnisses zu laufen beginnen
(vgl. Senat, aaO, S. 84 ff.; Senat, Urteil vom 3. Juni
1998 - VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114 = WM 1998, 2145
unter III 2 b). Soweit die Kläger in ihrer Revisionserwiderung
(unter Hinweis auf Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen,
aaO § 9 Rdnr. 507 m.w.Nachw.) die Auffassung vertreten,
die Klausel stelle eine "verkappte Endrenovierungsklausel"
dar und sei aus diesem Grunde unwirksam, vermag sich
der Senat dieser Bewertung nicht anzuschließen.
Im Unterschied zu einer Regelung, die den Mieter verpflichtet,
die Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses
unabhängig vom Zeitpunkt der Vornahme der letzten
Schönheitsreparaturen renoviert zu übergeben,
und die nicht wirksam in einem vom Vermieter verwendeten
Formularmietvertrag vereinbart werden kann (Senatsurteile
vom 3. Juni 1998, aaO unter III 2 a, vom 14. Mai 2003
- VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 unter II 1, sowie vom
25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02, NJW 2003, 3192 unter
III 2), verpflichtet die hier zu beurteilende Abgeltungsklausel,
wie ausgeführt, den Mieter gerade nicht zu einer
Renovierung von Räumen, für die die Fristen
zur Ausführung der Schönheitsreparaturen noch
nicht abgelaufen sind.
b) Zu Recht rügt die Revision des weiteren, daß
das Landgericht einen Anspruch des Beklagten und seiner
Ehefrau auf Erstattung der Sachverständigenkosten
mit der Begründung verneint hat, diese seien nicht
erforderlich gewesen, da der Malermeister, der den Kostenvoranschlag
erstellt habe, als Zeuge für den Zustand der Wohnung
zur Verfügung gestanden habe. aa) In Rechtsprechung
und Schrifttum ist anerkannt, daß Kosten, die
dem Vermieter dadurch entstehen, daß er nach Auszug
des Mieters einen Sachverständigen mit der Feststellung
des Zustands der Wohnung beauftragt, im Rahmen eines
bestehenden Schadensersatzanspruchs (hierzu unten III.)
als Schadensposten erstattungsfähig sind (OLG Hamburg
WuM 1990, 75; OLG Hamm WuM 1983, 76, 77; KG GE 1985,
249, 250; GE 1995, 1011, 1012; OLG Köln NJW-RR
1994, 524; Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete, 3. Aufl., V 180; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein,
Miete, 8. Aufl., § 535 Rdnr. 73; Schmidt-Futterer/Langenberg,
Mietrecht, 8. Aufl., § 538 Rdnr. 329; Sternel,
Mietrecht, 3. Aufl., II 452, jew. m.w.Nachw.). Verschiedent-lich
wird dies jedoch unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit
bzw. der Schadensminderungspflicht eingeschränkt.
Danach wird die Erstattungsfähigkeit verneint,
wenn die erforderlichen Feststellungen durch einen Laien
hätten getroffen werden können (OLG Hamburg,
aaO; ähnlich OLG Köln, aaO: Erstattungsfähigkeit
nur, wenn zur Feststellung der Schäden besonderer
Sachverstand erforderlich ist; Sternel, aaO) oder wenn
eine Augenscheinseinnahme unter Einschaltung zuverlässiger
Zeugen sowie die Fertigung von Lichtbildern ausreichen,
was insbesondere angenommen wird, soweit es um die Feststellung
des Zustands der Wohnung geht (vgl. Sternel, aaO; nach
den Umständen des Einzelfalls differenzierend Langenberg,
aaO Rdnr. 330 ff.; zustimmend Harsch in Lützenkirchen,
Anwalts-Handbuch Mietrecht, 2. Aufl., H 530). bb) Diese
Einschränkungen sind jedenfalls in der Regel nicht
gerechtfertigt (vgl. Scheuer in Bub/Treier, aaO; zu
§ 91 ZPO auch Fischer in Bub/Treier, aaO VIII 219).
Kosten, die aus der Sicht des Geschädigten zur
Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig
waren, sind, soweit eine Anspruchsgrundlage besteht,
als Schadensposten erstattungsfähig (für die
Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten BGHZ 127, 348,
350; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1986 - III ZR 268/85,
WM 1987, 247 unter III 1; Senat, Urteil vom 30. April
1986 - VIII ZR 112/85 - NJW 1986, 2243 = WM 1986, 1056
unter II 2 b, IV m.w.Nachw.; MünchKommBGB-Oetker,
4. Aufl., § 249 Rdnr. 174 m.w.Nachw.). Zur Rechtsverfolgung
zählt auch die vorprozessuale Einschaltung eines
Privatgutachters zwecks Schadensermittlung (BGH, Urteil
vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, NJW 1974, 34 unter
II 1 a - insoweit nicht in BGHZ 61, 346 abgedruckt;
BGH, Urteil vom 29. November 1988 - X ZR 112/87, NJW-RR
1989, 953 unter II B 1; BGHZ 142, 172, 185; Oetker,
aaO Rdnr. 179 m.w.Nachw.). Der Vermieter hat in der
Regel ein dringendes und berechtigtes Interesse, vorhandene
Mängel alsbald beseitigen zu lassen, um die Wohnung
möglichst rasch wieder vermieten zu können;
ein Beweis durch Augenschein könnte im Falle der
Neuvermietung nicht mehr geführt werden. Zur Beweissicherung
ist das Gutachten eines Sachverständigen ein objektives
und geeignetes Beweismittel (vgl. auch Scheuer, aaO).
Dem Gericht und einem von diesem beauftragten Sachverständigen
wird es häufig eher möglich sein, den Zustand
der Wohnung und die eine sachkundige Bewertung erfordernde
Frage, ob Renovierungsmaßnahmen fachgerecht durchgeführt
wurden, auf der Grundlage eines vorprozessual eingeholten
Sachverständigengutachtens zu beurteilen, das den
Zustand der Wohnung nach dem Auszug des Mieters festhält.
Der Vermieter muß sich zur Rechtsdurchsetzung
grundsätzlich nicht aus Kostengründen auf
andere, im konkreten Fall gegebenenfalls weniger geeignete
Beweismittel, etwa Zeugen mit nicht zu prognostizierendem
Erinnerungsvermögen oder die Vorlage von Lichtbildern
verweisen lassen.
III. Auf die Revision des Beklagten ist daher das Berufungsurteil
aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und
Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,
da der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif ist
(§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht
hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, bisher
keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Kläger
vor ihrem Auszug fachgerechte Renovierungsarbeiten durchgeführt
ha ben; falls dies durch eine Beweisaufnahme geklärt
werden muß, trifft die Beweislast für die
ordnungsgemäße Erfüllung den Mieter
(Senat, Urteil vom 3. Juni 1998, aaO unter III 2 c;
OLG Celle, WuM 2001, 393). Hinsichtlich der Sachverständigenkosten
fehlt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
nicht von vornherein an einer Anspruchsgrundlage. Das
Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Anspruch aus
§ 326 BGB komme nur in Betracht, wenn ein Schadensersatzanspruch
wegen nicht bzw. schlecht durchgeführter Schönheitsreparaturen
von dem Beklagten geltend gemacht werde, woran es jedoch
vorliegend fehle. Insoweit ist allerdings zu beachten,
daß auch die Nichterfüllung des vertraglichen
Zahlungsanspruchs aus § 12 Nr. 1 des Mietvertrags
unter den Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB
a.F. einen Schadensersatzanspruch begründet. Zu
einer abschließenden Beurteilung, ob diese Voraussetzungen
erfüllt sind, reichen die bisher getroffenen Feststellungen
jedoch nicht aus.
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