Tatbestand:
Die Klägerin macht rückständige Miete aus einem gewerblichen
Mietvertrag geltend.
Mit Generalmietvertrag vom 9. August 1983 und Nachtrag
vom 9. August 1989 vermietete sie an die B. GmbH eine
Wohnanlage, bestehend aus 13 Wohnungen mit einer Gesamtfläche
von 1.336,13 m² auf die Dauer von 30 Jahren zu einer
Monatsmiete von zuletzt 23.064,25 DM. Die Vermietung
erfolgte zur Weitervermietung zu Wohnzwecken. Anstelle
des Mieters trat die Beklagte in den Mietvertrag ein.
Nach einer gemeinsamen Besichtigung der Wohnanlage übersandte
die Beklagte der Hausverwalterin der Klägerin mit Schreiben
vom 21. März 2000 eine Mängelliste. Am 2. Juni 2000
forderte die Beklagte durch ihren Prozeßbevollmächtigten
unter Hinweis auf Besichtigungen vom 12. April und 2.
Mai 2000 die Beseitigung der Mängel und kündigte eine
Minderung des Nettomietzinses um 10 % an. Mit Schreiben
ihres Prozeßbevollmächtigten vom 22. November 2000 und
eigenem Schreiben vom 23. Februar 2001 rügte die Beklagte
weitere Mängel.
Die Beklagte zahlte für März 2000 eine Miete in Höhe
von 20.097,78 DM, für Juni bis November 2000 von jeweils
18.472,99 DM und für Dezember 2000 von 9.290,43 DM.
Die Klägerin hat den Differenzbetrag zur vollen Miete
in Höhe von 2.966,47 DM für März 2000, von jeweils 4.591,26
DM für Juni bis November 2000 und von 13.773,82 DM für
Dezember 2000, insgesamt 44.287,85 DM, geltend gemacht.
Das Landgericht hat - unter Berücksichtigung einer Minderung
in Höhe von jeweils 2.306,42 DM wegen Ausfalls der Heizung
in den Monaten Oktober und November 2000 - der Klage
in Höhe von 39.675,01 DM nebst Zinsen stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene
Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine weitergehende
Minderung, als vom Landgericht zuerkannt, sei nicht
hinreichend dargetan. Die Beklagte wehre sich nicht
mehr gegen die Höhe der Miete für März 2000, sondern
mache Minderung für vorangegangene Zeiträume geltend.
Insoweit kämen lediglich Bereicherungsansprüche in Betracht,
mit denen aufgerechnet werden könne. Es sei aber zweifelhaft,
ob die Beklagte die Aufrechnung erklärt habe. Selbst
wenn man ihre Ausführungen dahin verstehe, bleibe eine
Aufrechnung ohne Erfolg. Die Minderung der Mieten im
Rahmen eines oder mehrerer ihrer Untermietverhältnisse
müsse nicht automatisch zu einer Minderung des Generalmietzinses
führen. Das Erfordernis der Tauglichkeit der Mietsache
habe im Generalmietvertrag der Parteien einen anderen
Inhalt als im Verhältnis zwischen der Beklagten und
ihren Untermietern. Während die Wohnräume den Untermietern
zum Wohnen vermietet worden seien, habe die Beklagte
das gesamte Objekt zum Zwecke der Untervermietung und
Gewinnerzielung gemietet. Nur soweit im Rahmen dieser
Zweckbestimmung Tauglichkeitsbeschränkungen erheblich
seien, könnten sie zu einer Minderung der Mietansprüche
der Klägerin gegenüber der Beklagten führen. Soweit
die Untermieter den Mietzins ungemindert zahlten, liege
kein Mangel der Mietsache im Verhältnis der Parteien
des Generalmietvertrages vor.
Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Minderung für die
Zeit zwischen Dezember 1998 und November 1999 im einzelnen
vorgetragen, welche Untermieten in welcher Höhe jeweils
gemindert worden seien. Selbst bei berechtigter Minderung
der Untermieten sei damit nicht automatisch die Minderung
der Generalmiete in derselben Höhe berechtigt gewesen,
weil die Wesentlichkeitsgrenze bei den einzelnen Wohnungsmietverhältnissen
anders liege als beim Generalmietvertrag. Eine Minderung
von wenigen hundert DM erreiche die Wesentlichkeitsgrenze
nicht. Schon deshalb bestünden die möglicherweise zur
Aufrechnung gestellten Bereicherungsansprüche nicht.
Die Minderungen des Untermieters Kö. für Dezember 1998,
März 1999 und Oktober 1999 in Höhe von 200 DM, 200 DM
und 150 DM und der Untermieterin Ki. für Oktober 1999
in Höhe von 374,32 DM reichten nicht aus. Anders könne
es sich für den Monat Januar 1999 verhalten, da insoweit
Minderungsbeträge in Höhe von 403,07 DM (Untermieterin
Ko.), von 650 DM (Untermieter Kn.), 436,23 DM (Untermieter
Kö.) und von 421,46 DM (Untermieterin Ki.) geltend gemacht
würden. Da die Klägerin im einzelnen bestreite, daß
die Minderungen diesen Grad erreichten, erscheine das
Vorbringen der Beklagten unsubstantiiert. Wann die Störfälle
im einzelnen eingetreten seien, werde lediglich bezüglich
der Untermieterin Ko. vorgetragen. Bezüglich der übrigen
Untermieter fehle es an jeder Darlegung, an welchen
Tagen es zu den Störungen gekommen sei. Aber auch für
die Untermieterin Ko. sei kein hinreichender Vortrag
ersichtlich, welche Störungen im einzelnen bestanden
hätten, insbesondere welche Temperaturen erreicht worden
seien. Selbst wenn für die Zeit vom 23. bis 25. Januar
1999 ein Totalausfall der Heizungs- und Warmwasseranlage
angenommen werde, genüge die dadurch berechtigte Minderung
von ca. 150 DM nicht, um die Wesentlichkeitsgrenze zu
erreichen. Das könne auch nicht angenommen werden, wenn
der angeblich der Untermieterin Ko. zuerkannte Betrag
403,47 DM ausgemacht habe.
Die Mietzinsansprüche für Juni bis Dezember 2000 seien
nicht wegen Unvermietbarkeit der Wohnungen im 1., 3.
und 4. Obergeschoß, jeweils links, gemindert. Soweit
sich die Beklagte auf Mängel an den Einbauküchen und
Bädern berufe, sei nur die Ansehnlichkeit der Wohnungen
betroffen. Soweit eine mangelnde Funktion geltend gemacht
werde, sei das Vorbringen unsubstantiiert. Der Vortrag,
bei den Einbauschränken seien die Türen zu den Hängeschränken
"verhangen" und nicht mehr im Lot, die Schubkästen gingen
aus dem Leim, seien verkantet und schwer gängig, betreffe
letztlich Wertungen, die keinen sicheren Aufschluß über
die mangelnde Funktionstüchtigkeit der Einrichtungsgegenstände
zuließen. Es komme hinzu, daß die Mängel nicht ausreichend
gemäß § 545 BGB angezeigt worden seien. Soweit die Beklagte
rüge, daß die Entlüftungsanlagen der Bäder und Gästetoiletten
kaum noch funktionstüchtig seien und der Sog der Anlagen
fast nicht mehr wahrnehmbar sei, fehle dem Vortrag ebenfalls
Substanz; es müsse dargetan werden, was an den Entlüftungsanlagen
kaputt sei. Jedenfalls fehle es auch insoweit an einer
ordnungsgemäßen Anzeige gemäß § 545 BGB. Bei den in
den leerstehenden Wohnungen gerügten Feuchtigkeitsflecken
handle es sich nicht um Funktionsmängel, sondern allenfalls
um ästhetische Mängel. Diese müsse die Beklagte im Rahmen
der Schönheitsreparaturen beheben, da nicht vorgetragen
werde, daß die Feuchtigkeit nach wie vor in das Mauerwerk
eindringe, nachdem diese Fenster überarbeitet worden
seien. Soweit sich die Beklagte auf Setzungsrisse berufe,
könne ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, daß
die Erheblichkeitsgrenze des § 537 BGB überschritten
werde. Die Beklagte behaupte selbst nicht, die Wohnung
im 3. Obergeschoß habe allein wegen der dort befindlichen
Setzungsrisse nicht weitervermietet werden können. Für
die Wohnung im 3. Obergeschoß rechts komme hinzu, daß
die Untermieter keine Minderung geltend gemacht hätten.
Davon hänge aber nach § 8 des Generalmietvertrages die
Minderung seitens der Beklagten gegenüber der Klägerin
ab. Aus dem gleichen Grunde scheitere eine Minderung
wegen der angeblichen Mängel an den Außenfenstern zur
B.-Straße, an der Fassade und an den Außenanlagen des
Grundstücks. Der Wasserschaden am 17. November 2000
in der Wohnung der Untermieter E. sei mangels anderer
Anhaltspunkte darauf zurückzuführen, daß der Abfluß
durch die Untermieter nicht hinreichend gewartet worden
sei. Die nicht fachgerechte Verbauung des Ablaufes sei
der Beklagten anzulasten, da diese nach unbestrittenem
Vortrag der Klägerin das Bad selbst habe modernisieren
lassen. Deshalb könne dahingestellt bleiben, ob Fußboden
und Wände besser hätten isoliert werden müssen.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer
rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht
davon aus, daß es sich um zwei verschiedene Mietverträge
handelt, für die jeweils eigene - nicht notwendig identische
- Regelungen gelten (vgl. Kraemer in Bub/Treier Handbuch
der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III A Rdn.
1032). Rechtlich ist das zwischen dem Eigentümer und
dem Zwischenvermieter bestehende Mietverhältnis als
Hauptmietverhältnis zu bewerten, während das Mietverhältnis
zwischen dem Zwischenvermieter und dem Endnutzer als
Untermietverhältnis anzusehen ist. Für das Hauptmietverhältnis
gelten grundsätzlich die Vorschriften über die gewerbliche
Miete. Beim Untermietverhältnis kommt es darauf an,
ob die Räume vom Zwischenvermieter zu Wohn- oder zu
Gewerbezwecken vermietet werden (Schmidt-Futterer/Blank
Mietrecht 8. Aufl. § 540 Rdn. 15). Gewährleistungsrechte
des Endmieters führen nicht automatisch zu Gewährleistungsrechten
des Zwischenvermieters, da die Vereinbarungen des Zwischenvermieters
mit dem Endmieter von denjenigen des Vermieters mit
dem Zwischenmieter abweichen können. So kann z.B. die
Kenntnis des Zwischenvermieters von Mängeln zum Gewährleistungsausschluß
führen, während dem Endmieter solche Ansprüche zustehen.
Umgekehrt können dem Zwischenvermieter Gewährleistungsrechte
zustehen, während sie dem Endmieter wegen dessen Kenntnis
zu versagen sind. Erfolgt die Zwischenvermietung - wie
hier - aber zur Weitervermietung zu Wohnzwecken, so
werden Umstände, die die Wohnungstauglichkeit beeinträchtigen,
regelmäßig auch Mängel des Zwischenmietverhältnisses
sein.
2. Davon zu trennen ist die weitere Frage, ob ein "wesentlicher"
Mangel des Mietobjektes im Wohnraummietverhältnis automatisch
auch zu einem solchen im gewerblichen Zwischenmietverhältnis
führt. Nach Auffassung der Revision ist das der Fall,
denn der Mangel an einer Wohnung könne nicht allein
deshalb gewährleistungsrechtlich unbeachtlich sein,
weil der Eigentümer an den Zwischenvermieter nicht nur
diese eine - mangelhafte -, sondern gleichzeitig andere
- mangelfreie - Wohnungen zur Weitervermietung vermietet
habe. Ob diese Auffassung generell zutrifft und ob ein
im Wohnraummietverhältnis als wesentlich anzusehender
Mangel im gewerblichen Zwischenmietverhältnis aufgrund
der dort gegebenen Größenordnungen als geringfügig eingestuft
werden muß, kann offen bleiben. Das Berufungsgericht
hat nämlich bei seiner Bewertung nur einen geringen
Teil der hier geltend gemachten Mängel herangezogen,
den überwiegenden Teil aber teils - zu Unrecht - als
unsubstantiiert, teils unter Verkennung der Darlegungslast
oder unter Übergehung von zu beachtenden Beweisangeboten
unberücksichtigt gelassen. Die von der Beklagten geschilderten
Mängel der einzelnen Wohnungen wären, ihr Vorliegen
unterstellt, so erheblich, daß trotz Mangelfreiheit
des größeren Teils der insgesamt vermieteten 13 Wohneinheiten
nicht mehr von einer unerheblichen Minderung der Tauglichkeit
ausgegangen werden kann.
Zwar handelt es sich bei der Frage, ob die Tauglichkeit
der Mietsache nur unerheblich gemindert ist, um einen
unbestimmten Rechtsbegriff, der dem Tatrichter einen
im Revisionsverfahren nur eingeschränkt nachprüfbaren
Beurteilungsspielraum eröffnet. Die Überprüfung ist
hier aber möglich, weil das Be- rufungsgericht von einem
unzutreffenden Verständnis des unbestimmten Rechtsbegriffes
"unerheblich" ausgegangen ist. Dies ergibt sich aus
der Entstehungsgeschichte der Bestimmung des § 537 Abs.
1 Satz 2 BGB a.F. Dieser wurde durch das zweite Mietrechtsänderungsgesetz
vom 14. Juli 1964 (BGBl I S. 457) eingeführt. Bis zum
Inkrafttreten dieser Änderung unterschied § 537 BGB
a.F. bei den Gewährleistungspflichten des Vermieters
nicht zwischen erheblichen und unerheblichen Mängeln
(wie bei den Gewährleistungspflichten des Verkäufers
nach § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Der Unterschied
wurde in den Motiven damit begründet, daß bei der Miete
- anders als beim Kauf - jeder vom Vermieter zu vertretende
Mangel als Mangel einer zugesicherten Eigenschaft zu
beurteilen sei; daher sei es "inkonsequent", die Gewährleistungspflicht
des Vermieters wegen nicht erheblicher Mängel in irgendeiner
Weise zu erleichtern. Diese dogmatisch konsequente,
aber nicht interessengerechte Regelung haben Rechtsprechung
und Schrifttum bald negiert und die Geltendmachung eines
ganz geringfügigen Mangels als Verstoß gegen Treu und
Glauben angesehen. Das 2. Mietrechtsänderungsgesetz
hat insoweit kein neues Recht geschaffen, sondern nur
richterliches Gewohnheitsrecht bestätigt und dadurch
die Parallele zum Kaufrecht hergestellt. Als unerheblich
ist ein Fehler insbesondere dann anzusehen, wenn er
leicht erkennbar ist und schnell und mit geringen Kosten
beseitigt werden kann, so daß die Geltendmachung einer
Minderung gegen Treu und Glauben verstieße (MünchKomm/Voelskow
BGB 3. Aufl. § 537 Rdn. 4 m.w.N.; Kraemer aaO Rdn. 1353;
für neues Recht vgl. Erman/Jendrek BGB 11. Aufl. § 536
Rdn. 16).
3. Bei Zugrundelegung dieser Bewertungsgrundsätze kann
die Entscheidung des Kammergerichts keinen Bestand haben.
a) Mietzinsanspruch für März 2000:
aa) Die Beklagte mindert die Miete für März 2000 nicht,
sondern verweigert die Bezahlung aufgrund von Minderungen
für die Monate Dezember 1998, Januar, März und Oktober
1999 wegen Ausfalls der Heizung und der Warmwasserversorgung.
Das Berufungsgericht durfte nicht offen lassen, ob in
der Zahlungsverweigerung durch die Beklagte eine Aufrechnung
mit Bereicherungsansprüchen zu sehen ist, denn entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts kommen Bereicherungsansprüche
aufgrund berechtigter Minderungen in Betracht. Das Funktionieren
der Heizung ist in den Wintermonaten und in der Übergangszeit
von erheblicher Bedeutung für die Gebrauchstauglichkeit
einer Wohnung. Die Annahme eines geringfügigen Mangels
ist nur bei sehr kurzem Heizungsausfall oder bei vorübergehend
geringfügiger (1° C) Unterschreitung der erforderlichen
Heizleistung möglich. Auch eine Warmwasserversorgung
rund um die Uhr gehört im Regelfall zur Gebrauchstauglichkeit
einer Mietwohnung (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid
aaO § 536 Rdn. 47, 220).
bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht
beachtet. Es ist von einem Totalausfall der Heizung
in der Wohnung Ko. an drei Tagen im Januar 1999 ausgegangen
und hat den Mangel mit 150 DM bewertet. Demgegenüber
rügt die Revision zu Recht, daß die Beklagte einen Totalausfall
der Heizung und Warmwasserversorgung für die Wohnung
Ko. an 14 Tagen im Januar 1999 behauptet und unter Beweis
gestellt hat. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen
an eine ordnungsgemäße Darlegung, wenn es bei einem
Totalausfall der Heizung und Warmwasserversorgung im
Januar Ausführungen über die Höhe der erreichbaren Raumtemperatur
und die Ursache des Heizungsausfalles vermißt. Zumindest
hätte es, falls es nähere Angaben für erforderlich erachtete,
die Beklagte darauf hinweisen müssen (§ 139 ZPO).
Zu Recht rügt die Revision auch, das Berufungsgericht
habe die Heizungsausfälle im Monat Januar bei den Untermietern
Kn., Kö. und Ki. zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die
Beklagte hat vorgetragen, daß die für die Wohnung Ko.
näher geschilderten Heizungsausfälle im Januar 1999
auch die Wohnungen dieser Untermieter betroffen habe.
Damit war ausreichend klargestellt, an welchen Tagen
die Ausfälle gewesen sein sollen. Wenn das Berufungsgericht
weiteren Sachvortrag dazu für erforderlich hielt, an
welchen Tagen im Jahre 1999 die Heizungen ausgefallen
waren, dann hätte es, was die Revision zu Recht rügt,
im Rahmen seiner Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) darauf
hinweisen müssen, da nicht ohne weiteres einsichtig
ist, daß es auf die datumsmäßige Angabe der Ausfalltage
ankommen konnte.
Ähnliches gilt auch für die Heizungsausfälle beim Untermieter
Kö. für Dezember 1998, März 1999 und Oktober 1999 sowie
für die Untermieterin Ki. vom 1. bis 13. Oktober 1999.
b) Auch den Vortrag der Beklagten zu den für die Monate
Juni bis Dezember 2000 geltend gemachten Mängeln der
leerstehenden Wohnungen, die für das Revisionsverfahren
als zutreffend zu unterstellen sind, durfte das Berufungsgericht
nicht übergehen.
aa) Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen,
daß die Einbauküchen in den leerstehenden Wohnungen
im 1. Obergeschoß links, im 3. Obergeschoß links und
im 4. Obergeschoß links nach mehr als 17 Jahren abgenutzt
und wirtschaftlich verbraucht gewesen seien. Die Farbe
an den Oberflächenbeschichtungen sei verblaßt gewesen.
Die Bereiche der Türgriffe und der Umleimungen an den
Außenkanten sei abgegriffen und verschlissen gewesen.
Abplatzungen und Ablösungserscheinungen der Oberflächenbeschichtung
seien im gesamten Einbauküchenbereich sichtbar gewesen.
Im Bereich der Arbeits- platte bei den Anschlüssen zum
Spülbecken seien Quellerscheinungen zu sehen gewesen,
durch die Abnutzung der Scharniere seien die Türen zu
den Hängeschränken verhangen und nicht mehr im Lot gewesen.
Die Schubkästen seien aus dem Leim gegangen, hätten
auf den abgenutzten Führungsschienen verkantet und seien
schwer gängig gewesen.
Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht nicht als
unsubstantiiert abtun. Zu Recht macht die Revision geltend,
daß die Beschreibung von Mängeln auch auf sprachliche
Grenzen stößt. Die Schilderung der Einbauküchen durch
die Beklagte legt eine schlechtere Vermietbarkeit zumindest
nahe, zumal gerade optische Beeinträchtigungen, wenn
es - wie hier - um die Vermietbarkeit geht, sich als
Mangel erweisen können (Schmidt-Futterer/Eisenschmid
aaO § 536 Rdn. 185 m.w.N.). Das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung
fällt nicht in die Darlegungslast des Mieters. Es ist
Aufgabe des Tatrichters, sich durch Augenschein oder
mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens zu überzeugen,
ob und in welchem Umfang der geschilderte Zustand der
Küchen die Weitervermietbarkeit der Wohnungen beeinträchtigte
(Senatsurteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90 -
NJW-RR 1991, 779, 780).
Die Hilfsbegründung, diese Mängel seien nicht ausreichend
gemäß § 545 BGB a.F. angezeigt worden, trägt die Entscheidung
des Berufungsgerichts schon deshalb nicht, weil die
Klägerin sich darauf nicht berufen hat. Zu Recht weist
die Revision darauf hin, daß es Sache des Vermieters
ist, zu den Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB a.F.
vorzutragen (Palandt/Weidenkaff BGB 60. Aufl. § 545
Rdn. 11). Im übrigen hat die Beklagte unter Beweisantritt
vorgetragen, daß sie diese Mängel geltend gemacht hat.
Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß die Behauptung
im Schreiben vom 21. März 2000, es sei erneut die Instandsetzung
der Küche in den leerstehenden Wohnungen erörtert worden,
nicht anders verstanden werden könne.
bb) Die Behauptung der Beklagten, daß die Entlüftungsanlage
der Bäder und Gästetoiletten kaum noch funktionstüchtig
und der Sog der Anlage fast nicht mehr wahrnehmbar seien,
durfte das Berufungsgericht nicht mit der Begründung
ablehnen, dem Vortrag fehle die Substanz, weil nicht
dargetan sei, was an der Entlüftungsanlage kaputt sei.
Der Mieter kommt seiner Darlegungslast nach, wenn er
auf die Funktionsuntüchtigkeit einer Anlage hinweist.
Die Ursache der Mängel zu erforschen oder gar Beseitigungsmöglichkeiten
aufzuzeigen, ist nicht erforderlich (Senatsurteil vom
27. Februar 1991, aaO, S. 780). Die Beklagte hat Beweis
dafür angeboten, daß die Mangelhaftigkeit der Bäder
und Gästetoiletten der Klägerin am 21. März 2000 und
am 26. Januar 2001 angezeigt worden ist.
cc) Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die
Auffassung des Berufungsgerichts, die durch die mangelhaften
Fenster verursachten Feuchtigkeitsflecken rechtfertigten
keine Mietminderung, weil sie im Wege der Schönheitsreparaturen
vom Mieter hätten beseitigt werden müssen. Ausweislich
der tatrichterlichen Feststellungen handelte es sich
bei den Wasserflecken nicht um durch vertragsgemäßen
Gebrauch entstandene, sondern um vom Vermieter zu vertretende
Mängel. Diese unterfallen aber nicht dem Begriff der
Schönheitsreparaturen (Palandt/Weidenkaff BGB 62. Aufl.
§ 535 Rdn. 41 m.w.N.) und müssen deshalb nicht von der
Beklagten als Mieterin beseitigt werden.
dd) Bedenken bestehen auch in der Vorgehensweise des
Berufungsgerichts, soweit es die geltend gemachten Setzungsrisse
im Mauerwerk der leerstehenden Wohnungen, die Wasserdurchlässigkeit
der Fenster und die Risse in der Fassade als unerheblich
gewertet hat. Die Beklagte hatte unter Beweisantritt
vorgetragen, in der leerstehenden Wohnung im 3. Obergeschoß
hätten erhebliche Setzungsrisse in Form von Treppenrissen
von ca. 1,5 m x 1 m Ausmaß vorgelegen, und zwar an der
linken Wand des Wohnzimmers sowie im vierten Zimmer
der Wohnung an der linken und rechten Wandseite. Darüber
hinaus habe sich ein Treppenriß in der Trennwand zum
Gebäuderücksprung und im gesamten Fliesenspiegel der
Küche sowie in der Wand zum Flur über die gesamte Höhe
der Wand befunden. Sämtliche Fenster des Mietobjektes
zur B.-Straße seien aufgrund mangelhafter Reparaturarbeiten
undicht geworden. Darüber hinaus hat die Beklagte zahlreiche
Schäden an der Außenfassade sowie an den Außenanlagen
geltend gemacht und Mängel ins Detail gehend geschildert.
Ohne Beweiserhebung durften die behaupteten Mängel nicht
als unerheblich eingestuft werden. Dies liefe auf eine
unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinaus.
Auch die Begründung, weil die Untermieter S. und St.
keine Minderung geltend gemacht hätten, scheide gemäß
§ 8 des Generalmietvertrages eine Minderung der Beklagten
aus, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
§ 8 des Generalmietvertrages lautet:
"Der Vermieter übergibt die Mieträume im Neubauzustand.
Die Mieterin erkennt diesen Zustand als den vertragsgemäßen
ausdrücklich an, sofern die Nutzer Schadensersatz oder
Mietminderung gegenüber dem Mieter nicht durchsetzen
können."
Es ist nicht ersichtlich, daß nach dieser Regelung Minderungsansprüche
der Beklagten von der erfolgreichen Durchsetzung seitens
der Untermieter gegen sie abhängen sollten. Das Berufungsgericht
läßt nicht erkennen, wie es zu dieser Auslegung gelangt
ist. Damit ist eine Überprüfung nicht möglich. Der Senat
hält eine solche Auslegung auch nicht für naheliegend.
ee) Mit Erfolg beruft sich die Beklagte auch darauf,
das Berufungsgericht habe nicht ohne Beweiserhebung
eine Minderung für den am 17. November 2000 eingetretenen
Wasserschaden ablehnen dürfen. Die Beklagte hatte unter
Beweisantritt vorgetragen, daß Ursache dieses Wasserschadens
die fehlende Naßzellenisolierung des Fußbodens und der
Wände des Badezimmers der Untermieter E. sei. Diesen
Vortrag hat die Klägerin bestritten und die Schadensursache
in einer nicht fachgerechten Renovierung seitens des
Untermieters gesehen. Bei dieser Sachlage hätte das
Berufungsgericht seinem Urteil nicht die Sachdarstellung
der Klägerin ohne Beweiserhebung zugrunde legen dürfen.
4. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen
werden, damit die erforderlichen Beweise erhoben werden.
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